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11.11.2016

Beihilfen- und Vergaberecht: Auftraggebereigenschaft hängt von einzelner (Teil-)Maßnahme ab

VK Lüneburg, Beschluss vom 19. Juni 2016, Az. VgK-15/2016 und Auswirkungen für die Praxis...

VK Lüneburg, Beschluss vom 19. Juni 2016, Az. VgK-15/2016 

I.
Im Rahmen der Sanierung eines Krankenhauses schloss der Krankenhausbetreiber mit einem Bauunternehmen einen Vertrag über die Herstellung eines Hubschrauberlandesplatzes ohne vorangehendes förmliches Vergabeverfahren. Die Vergabekammer Lüneburg stellte die Nichtigkeit des Vertrags fest und verpflichtete den Betreiber bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens. Dabei bejahte die Vergabekammer die auftragsbezogene Auftraggebereigenschaft des Betreibers aufgrund der öffentlichen Förderung der Baumaßnahmen und differenzierte dabei nach verschiedenen Maßnahmen.

II.
Die Antragsgegnerin, eine gGmbH in kirchlicher Trägerschaft, betreibt ein Krankenhaus und nahm Sanierungsmaßnahmen mit einem Kostenvolumen von insgesamt rund 17 Mio. EUR vor. Die Sanierung umfasste im Wesentlichen den Neubau eines 5-geschossigen Bettenhauses, der vom Land Niedersachsen, der Stadt und dem Landkreis finanziell gefördert wurde. Das Bettenhaus sollte auf der Fläche des bisherigen Hubschrauberlandeplatzes entstehen, sodass ein neuer Landeplatz auf dem Dach des Bettenhauses hergestellt werden sollte. Die Antragsgegnerin beantragte unter anderem eine pauschale Förderung in Höhe von 50% der nicht erstattungsfähigen Kosten eines Bauabschnitts (4 Mio. EUR) ohne konkrete Bezugnahme auf den Hubschrauberlandeplatz. Im Nachprüfungsverfahren wurde festgestellt, dass eine Förderung auch für die Errichtung des Hubschrauberlandeplatzes gewährt wurde. Den Auftrag zur Herstellung des Landeplatzes vergab die Antragsgegnerin - anders als die übrigen Bauarbeiten - direkt an ein Bauunternehmen ohne vorherige förmliche Ausschreibung. Hiergegen richtete sich ein Wettbewerber.

III.
Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag des Wettbewerbers statt. Zunächst machte die Vergabekammer deutlich, dass Kirchen zwar öffentlich-rechtliche Körperschaften, aber keine Gebietskörperschaften i.S.d. § 99 Nr. 1 GWB seien. Ferner seien Kirchen keine öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB. Zwar übernehmen Kirchen aus dem christlichen Grundverständnis heraus Aufgaben im Allgemeininteresse, sie würden jedoch nicht zu diesem Zweck gegründet. Zudem würden Kirchen nicht unter staatlicher Aufsicht stehen und mangels Beitragspflicht (im Unterschied zum Rundfunkbeitrag) nicht überwiegend öffentlich finanziert. Die Vergabekammer bejahte aber die Auftraggebereigenschaft der Antragsgegnerin nach § 99 Nr. 4 GWB, wonach sich die Auftraggebereigenschaft nicht anhand organisationsbezogener, sondern anhand auftragsbezogener Aspekte – der Subventionierung zu mehr als 50 % unter anderem bei der Errichtung von Krankenhäusern – ergibt. Sinn des § 99 Nr. 4 GWB ist es, sogenannte Drittvergaben dem Vergaberecht zu unterstellen, da es keinen Unterschied machen kann, ob staatliche Stellen Aufträge selbst aus ihren eigenen Mitteln vergeben oder sie diese Mittel als Subventionen an Dritte weitergeben, die damit Aufträge vergeben. Die Rechtsprechung legt die in § 99 Nr. 4 GWB aufgezählten Bauwerke eher weit aus und bejaht den Auftragsbezug auch in Fällen, in denen Bauwerke in untrennbarem oder engem Zusammenhang mit den dort aufgezählten Bauwerken stehen und ebenso der Daseinsvorsorge dienen (z.B. Hochschulgebäude und Studentenwohnheime, Sport und Sportlerwohnheime, Erholungs- und Freizeiteinrichtung und Sanierung einer Kirche).

Für die Auftraggebereigenschaft ist eine differenzierte Betrachtungsweise vorzunehmen. Eine pauschale Einstufung verbietet sich. Die Vergabekammer führte aus, die Auftraggebereigenschaft knüpfe nicht an eine generelle Funktion, wie in den Fällen des § 99 Nr. 1-4 GWB, sondern an ein bestimmtes Vorhaben an. Ausschlaggebend sei der Zeitpunkt der direkten Auftragserteilung, sprich in welcher Höhe die juristische Person mit Fördermitteln bei ihrer Kalkulation gerechnet hat. Hier betrachtete die Vergabekammer einerseits das Vorhaben in dem Umfang, für den eine Förderung beim Land Niedersachsen beantragt wurde und andererseits den übrigen Teil der Maßnahmen, zu denen auch die Herstellung des Hubschrauberlandeplatzes gehörte. Die Errichtung des Hubschrauberlandeplatzes wurde ebenso zu mehr als 50 % mit öffentlichen Mitteln subventioniert, sodass die Vergabekammer für beide Teile der Sanierung eine Auftraggebereigenschaft i.S.d. § 99 Nr.4 GWB annahm. Die gesamten Baumaßnahmen überschritten den Schwellenwert von 5.186.000 EUR. Vergaberechtliche Lockerungen kamen für das Fachlos „Hubschrauberlandeplatz“ nicht in Betracht, da der für Fachlose maßgebliche Schwellenwert von 1.000.000 EUR ebenfalls überschritten war.

Auswirkungen für die Praxis

Kommt eine Einordnung als öffentlicher Auftraggeber aufgrund der Organisationsstruktur nicht in Betracht, ist stets vor Vergabe des Auftrags zu prüfen, ob die Förderung der Maßnahme eine Auftraggebereigenschaft nach sich zieht. Das ist wahrlich nichts Neues. Es zeichnet sich aber ab, dass sich die Rechtsprechung zum Splitting einheitlicher öffentlich geförderter Projekte im Bereich der Daseinsvorsorge bei der Prüfung der Auftraggebereigenschaft verfestigt. Damit ist aus der Sicht des Projektbetreibers Vorsicht geboten und bei der Frage, ob auch Teilbereiche eines öffentlich geförderten Projekts dem Kartellvergaberecht unterliegen, eine erhöhte Sorgfalt an den Tag zu legen.  

Werden einzelne Teilprojekte bzw. -maßnahmen nicht mit öffentlichen Mitteln gefördert, während andere Teile gefördert werden, ist zu differenzieren: Der nicht geförderte Teil kann außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts liegen, und zwar unabhängig davon, ob andere Teile auszuschreiben sind. Dies gilt ebenso umgekehrt.

Beihilfenrecht und Vergaberecht sind bereits ihrem Ursprung nach grundlegend verschieden: Beihilfenrecht ist Europäisches Primärrecht, während Vergaberecht sekundärrechtlich ausgestaltet ist. In der Praxis zeigt sich, dass Beihilfenrecht und Vergaberecht häufig auch nebeneinander zur Anwendung kommen. 
 
Bei vergaberechtlichen Fragen wenden Sie sich gerne an unseren Experten, Herrn Rechtsanwalt Dr. Christian Kahle.